Il Covile | Indice Newsletter (2001-2009)

Il Covile - N.o 191 (10.2.2004) Risponde Pietro De Marco

Questo numero


A tamburo battente la risposta alla lettera di Pietro Di Giorgi. Chi volesse documentarsi sulle argomentazioni di De Marco veda i suoi due importanti interventi nel sito di Sandro Magister:
Osservazioni di metodo sulla risoluzione negoziata del conflitto israelo-palestinese;
Ho fatto un sogno: i Patti del Laterano a Gerusalemme
 

Risponde Pietro De Marco


[…] E' verissimo che i due livelli (per semplicità, giudice ordinario, ma non solo, da un lato, e giudice costituzionale dall'altro) non sono ben distinti nella mia noticina, almeno nel senso che si trascorre dall'una all'altra figura entro lo stesso ragionamento. Me ne sono reso conto, ma (pensando ad una 'lettera' per un quotidiano) ero condizionato dal doppio vincolo della rapidità e della brevità. Il testo rimasto inedito, ed inviato ad amici, si è diffuso un po' imprevedibilmente, nonostante la sua 'semplicità' (anche sul sito di Magister, www.chiesa.espressonline.it nel blog). Resta, tuttavia, la mia percezione che esista una cultura diffusa, con supporto di dottrina, per cui il magistrato si sente e si vuole "rappresentato" in ultimo dal giudice costituzionale, in virtù del peso (de iure e de facto) che questo può avere nel sistema, "contro" il Principe ovvero contro la Rappresentanza politica. Non ho dubbi sulla legittimità e la grande utilità delle dialettiche giudice/legge e giudice/potere politico: sono stato totalmente dalla parte dei giudici nella vicenda di "Tangentopoli", pure consapevole (me lo ero anche scritto in una specie di diario, rado e rarefatto, che tengo) che quella radicalità sarebbe stata pagata cara, da magistratura e culture di opposizione, negli anni a venire. Da molti elementi intravedo, inoltre, in dottrina e nella cultura giuridica diffusa (di costituzionalisti e magistrati), la propensione, certo amplificata e irrigidita dalle contingenze politiche, ad una giurisdizione 'astratta' (che è un ossimoro non irrealistico: rendere imperativamente operante un principio o un'istanza assoluta).
 
E non penso anzitutto alla casistica politica nazionale di questi ultimi anni. Penso piuttosto, come mero esempio, al giudice di Ofena che, sulla base di un astratto principio di tutela e di una (dubbia e non richiesta, ma esibita) competenza socio-religiosa, interviene sulla visibilità dei simboli cristiani, supponendo che il loro radicamento sia analizzabile e trattabile/decidibile attraverso la griglia della norma (anzi di una Grundnorm, ovviamente superiore a regolamenti e circolari). Penso alle potenzialità distruttive della CC in materia "concordataria", materia che è anzitutto pertinente la decisione politica ed è politica di alto livello. Penso alla reazione attuale (certo: "conservatrice") negli Stati Uniti rispetto a quello che i giudici (ordinari e dele corti federali) hanno fatto dell'istituto matrimoniale, che è cultura e che il diritto dovrebbe 'servire' non estenuare. La tutela dei diritti (individuali) opera paradossalmente, invece, come una radicalizzazione (ovvero come massima, e dinamica, legittimazione) della dimensione 'formale-razionale' del diritto moderno. Paradossalmente, perché la stella polare dei "diritti" (versus la Legge positiva) viene teorizzata come antiformalistica; ma il suo carattere assiologico-materiale non può che essere iper-'illuministico', poiché insegue la deriva della "volontà arbitraria" di libertà degli individui.
 
Per questo, pur scarsamente entusiasta del principio di maggioranza quale sono, postulo che ciò che trova l'accordo di molti sia per definizione meno arbitrario (almeno su materie ultime, durkheimiane, di morale sociale) delle istanze minoritarie e individualistiche; che il Singolo di fronte alla Legge che esprime legittimamente la maggioranza (e la disciplina) non può giocare la doppia partita del Giusto sofferente e del Kyrios (non appena trovi un giudice disposto ad 'interpretare' la Legge a vantaggio dell'Individuo); che la indispensabile garanzia del singolo dal dominio della maggioranza debba attenersi all'Unrecht definito anzitutto dalla Legge (più che dai Princìpi), e che un giudice costitutivamente antagonista della maggioranza e della sua potestà regolatrice assomiglia eccessivamente al governante-filosofo di Platone (nella versione cara a tutti gli utopisti).
 
Aggiungo. Da quanto ho pubblicato negli ultimi tempi risulta bene la mia convinzione che gli ordinamenti dello stato debbano essere policentrici, e le leggi ricettive di ordinamenti particolari di comunità (anche nell'accezione basica di Mac Intyre), di chiese e religioni. In coerenza con la mia idea della grandezza paradigmatica (ora per la congiuntura mondiale) del modello concordatario forte. Ma, appunto, si tratta del dialogo tra diritto formale statuale-moderno e diritti materiali (diritti sacri, ad es.). E questo vale per la sunna (v. rito sostitutivo dell'Infibulazione), o per i problemi delle (nuove) democrazie sui generis nel mondo musulmano. La formula (di cui sembra non si colga la dimensione antinomistica; da ciò le mie osservazioni su Zagrebelski) "dalla Legge alla Giustizia" o quella più inquietante sulla regolatività ultima dei diritti individuali, non aiuta realmente in questa direzione: è Giusto che vengano in qualche 'riconosciuti' forme e vincoli culturali propri di altre comunità e che ci appaiono deprecabili sia in termini di cultura che in termini di tutela dei diritti individuali (entro quelle stesse comunità)? Non è evidente. Lo deciderà un giudice? Se come cittadino ritengo (e ottengo) che tale 'riconoscimento' sia politicamente lungimirante e che (poniamo) debba essere sancito dalla legge, potrà un giudice, domani, per proteggere una bambina dalla puntura del clitoride mettere in discussione un complesso atto (politico-religioso) di articolazione tra cultura/società ospitante e altre culture? magari in nome di Principi generalissimi - v.g. la tutela dell'integrità corporea - che peraltro egli non applica quando si tratta di scelte individuali 'occidentali', dal piercing alla chirurgia plastica, al tentato suicidio (o alla circoncisione ebraica, assolutamente lecita) ?
 
Se la Giustizia non può essere affidata alla Legge, tantomeno potrà esserlo al Giudice come tale (che, supponendo di trascendere la Legge, darebbe forza esecutiva solo al proprio arbitrio 'illuminato'). Certamente sì, invece, alla scienza giuridica e alla costellazione dei saperi (teologici e filosofici anzitutto) da cui essa non può prescindere. Ma la scienza giuridica deve anzitutto 'illuminare' il Principe (per usare suggestive figure classiche, ormai quasi metafore), non armare contro di lui poteri antagonistici.
 
Pietro De Marco